来源：检察日报

崔某与罗某同为建筑工地工友。2020年10月至11月间，崔某利用帮助罗某检查手机是否损坏的机会，在罗某不知情的情况下，以罗某手机号私设微信账户并绑定罗某的银行工资借记卡的微信支付。2020年12月至2021年2月间，崔某趁罗某离开工地、返乡过年之机，多次使用其控制的上述微信账户支付转出、消费共计人民币9700余元。其中，崔某以微信支付转出后当日又转回罗某账户的资金共计4100元。崔某采用“窃取—返还—窃取”的循环盗窃方法，最后实际窃得5600余元。

观点一：

(资料图)

陈志军（中国人民公安大学法学院副院长、教授、博士生导师）

1997年刑法将数额（数额较大）和次数（多次盗窃）规定为盗窃罪的两大入罪门槛。虽然刑法修正案（八）在此基础上新增了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”，形成了五个入罪门槛并列的现行盗窃罪立法架构，但在司法实践中，“数额较大”和“多次盗窃”仍然是盗窃罪适用率最高的两大入罪门槛。此外，盗窃的数额和次数还是影响盗窃罪量刑幅度选择以及具体刑罚的法定或酌定情节。在犯罪行为存在连续状态的盗窃案件中，次数和数额的认定无疑是定罪量刑的关键。

连续状态盗窃罪的具体类型

盗窃罪中盗窃行为存在连续状态的情形，大致可以分为徐行犯、连续犯和无概括目的的多次犯三种类型：徐行犯，是指出于同一犯罪目的，只需较短时间即可完成的犯罪行为，但行为人却用较长的时间完成的情形；连续犯，是指出于同一的或概括的犯罪意图，连续实施数个相对独立的犯罪行为，触犯同一个罪名的犯罪形态；无概括目的的多次犯，虽然在客观上存在多次行为，但主观上并无概括目的，即每次实施都属于临时起意，如甲先后在不同场所临时起意实施了三次盗窃行为。

盗窃罪的徐行犯、连续犯和无概括目的的多次犯的相同之处在于盗窃犯罪行为都存在一个时断时续的持续过程。三者的主要区别在于：第一，徐行犯中的数次盗窃行为都不独立构成盗窃罪，或者只有其中一次构成盗窃罪而其他次数不独立构成盗窃罪；连续犯中的数次盗窃行为都单独构成盗窃罪；无概括目的的多次盗窃行为则可以涵括每次都不独立构成盗窃罪、部分次数独立构成盗窃罪和每次都独立构成盗窃罪三种情况。第二，徐行犯针对的是特定的概括的财物；而连续犯和无概括目的的多次犯针对的既可以是特定财物，也可以是不特定财物，既可以针对不同的具体财物实施，也可以针对特定的概括财物实施。

连续状态盗窃次数的认定

刑法立法将多次盗窃规定为盗窃罪五种入罪门槛中的独立类型，显然是为了惩罚反复多次实施盗窃所征表的人身危险性或者数次发动法规范违反意思的主观恶性。最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“多次盗窃”是指“二年内盗窃三次以上”，但对盗窃次数如何计算并未作出规定。

1.“多次盗窃”能否参照“多次抢劫”的有关司法解释进行认定。2005年，最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）对“多次抢劫”中“多次”的认定作出了具体规定。存在争议的是，在目前司法解释没有对“多次盗窃”之“多次”作出具体规定的情况下，“多次盗窃”能否参照上述司法解释进行认定？对此，笔者持否定态度，主要理由是：第一，两者的性质不同。“多次盗窃”是定罪情节，影响罪与非罪的认定；“多次抢劫”是量刑情节，不决定罪与非罪的区分，只是影响法定刑幅度的选择。第二，在贯彻宽严相济刑事政策的方式上存在不同。刑法将“多次盗窃”规定为盗窃罪的入罪门槛之一，意在将总体数额未达到一般数额较大标准但人身危险性或主观恶性突出的盗窃行为入罪，体现宽严相济刑事政策之“严”的要求。即使属于“多次盗窃”，也并非一律入罪，还要受刑法总则第13条“但书”的制约，将一部分“多次盗窃”行为作出罪处理，体现宽严相济刑事政策之“宽”的要求。刑法将“多次抢劫”规定为适用抢劫罪最重的量刑幅度“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的条件之一，体现宽严相济刑事政策之“严”的要求，已贯彻了罪责刑相适应原则的精神。《意见》对“多次抢劫”之“多次”作出了明显窄于通常含义的限制解释，体现宽严相济刑事政策之“宽”的要求。

2.“多次盗窃”之“次数”的认定。对“多次盗窃”之“多次”不能作过窄的限制解释，否则不能体现基于人身危险性或主观恶性将其规定为一种独立的盗窃罪入罪门槛的立法意图。总体而言，要根据盗窃犯罪故意产生是否具有独立性，盗窃行为实施的时间、地点是否相同，第一次盗窃时是否已经对分次转移的财物形成实际控制等因素进行具体认定。第一，犯意产生的独立性。行为人基于独立的犯罪故意实施多个盗窃的，应当分别计算次数认定为多次犯罪。基于一个概括的犯意实施犯罪的，如果在同一场所同时针对不同财物实施的，即使有来回多趟的搬运，原则上应当计算为一次犯罪。第二，盗窃行为实施的时间、地点。在同一时间（包括间隔时间较短的情形）、地点实施盗窃的，一般应当认定为一次盗窃。例如，进入某一办公室，将其中的财物分三次搬运偷走，不应认定为多次犯罪。虽然在同一地点，但在不同时间多次实施盗窃的，原则上应当认定为多次犯罪。例如，甲在一个月内三次在夜间潜入某商店窃取商品，应当视为多次盗窃。是否为同一地点原则上以所盗窃的财物是否处于相对独立的空间为标准认定。对一栋写字楼中的多个独立办公室连续进行盗窃的，应当认定为在不同地点犯罪，视为多次犯罪。第三，第一次盗窃时是否已经对分次转移的财物形成实际控制。如果行为人在第一次盗窃时就已经对所针对的概括或者同一财物形成了实际控制，例如，已经获取可以随时开门运走其中所有财物的钥匙，只是为了不引起邻里关注而分次运走财物的，后续的搬运行为只不过是行为人整体的一次盗窃行为有意化整为零的操作而已，与当场来回多趟搬运所盗财物无本质区别，应当认定为一次盗窃。如果第一次盗窃时没有形成这种实际控制，对后续的其他财物的获取还伴有破坏财产防护装置等行为的，则应当独立计算犯罪次数。

案例中，崔某利用帮助罗某检查手机是否损坏的机会，在罗某不知情的状况下，以罗某手机号私设微信账户并绑定罗某银行卡的微信支付，就已经形成了对罗某卡中资金的实际控制。在犯罪形态上属于典型的徐行犯，虽然形式上存在多次转移卡中资金的行为，但后续的支出行为本质上属于行为人一个整体盗窃行为的有意化整为零的一部分而已，不宜认定为多次盗窃。

连续状态盗窃数额的认定

案例中，崔某的行为属于盗窃信用卡并使用的行为，依照刑法第196条第3款的规定，应以盗窃罪论处。盗窃的犯罪数额应当以实际使用、消费的数额作为盗窃数额。崔某案中，在整个行为过程中存在一个行为人向被害人账户退回4100元的情节，从而对犯罪数额的认定发生争议。对于这种针对电子账户连续实施盗窃案件中，可能发生所盗窃的部分资金因为主客观原因被退回账户的情况。本案中是行为人主动退回，实践中还有可能是第三方平台购物消费交易取消等原因导致的非主动退回的情形。对“实际使用、消费的数额”的具体认定，可能存在形式标准（账户交易明细上的支出金额）和实质标准（被害人的实际损失金额）两种不同理解，形式标准说对退回金额进行重复计算，对被告人较为不利。笔者认为，实质标准说更为妥当。关于行为人支出后又向账户转回4100元的行为，可以作两种殊途同归的解释：一是我国刑法目前难以入罪的暂时窃用行为的退还行为，之前的支出行为不应计入盗窃数额，但后续分批次再支出数额应计入盗窃数额。二是行为人个人合法财产和被害人财产的混同行为。即行为人将作为个人合法财产混入账户中的4100元后续再被支出消费属于处分个人所有财物，不应当认定为盗窃，不再计入盗窃数额。